"Notaires Val-de-Loire", juin 2009

LE CONTENU DU MANDAT

La loi précise l’identité du mandataire, ses pouvoirs, le champ d’application du mandat, les modalités de contrôle en matière personnelle et patrimoniale, la fixation de la rémunération éventuelle du mandataire.

Le mandant :

Sa capacité doit être vérifiée ; en effet, il doit avoir pleine capacité de contracter, ne pas être concerné par une mesure de tutelle ; s’il est sous curatelle, il faut prévoir l’assistance de son curateur.

Le mandataire :

Ce mandataire peut être une personne physique ou une personne morale de son choix.

* Parmi les personnes physiques :
Le plus souvent, ce sera un parent ou un proche, mais on peut désigner également un notaire, un avocat, un huissier de justice, un expert-comptable ; le notaire qui reçoit l’acte, ne peut être mandataire, ni ses associés ni un notaire salarié de l’étude.
Il est possible de désigner plusieurs mandataires si l’on veut répartir les champs de compétences : par exemple vous pouvez désigner un mandataire à la personne et un mandataire aux biens et dans le cadre du mandataire aux biens, un mandataire pour les biens mobiliers et un mandataire pour les biens immobiliers, en prenant soin d’effectuer le choix des mandataires avec discernement afin d’éviter les conflits entre eux.
De même, il faut prévoir le décès ou l’incapacité du mandataire et désigner un ou plusieurs mandataires successifs. En présence d’un mandataire unique, et de décès de celui-ci, le mandat serait alors caduc dans la mesure où le mandant lui-même a perdu sa capacité et qu’il ne pourrait plus conclure un nouveau mandat. Il serait alors placé sous un régime de protection (tutelle, curatelle).
Le mandataire peut se substituer une tierce personne ; cela concerne les actes de gestion du patrimoine.

* Parmi les personnes morales :
Le choix se fait sur une liste de mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

Le mandataire, personne physique ou morale, peut être rémunéré. Le mandat doit le préciser. C’est au mandant de définir les conditions de cette rémunération en accord avec le mandataire, de prévoir s’il est seulement remboursé sur justificatifs des frais engagés dans le cadre du mandat, ou s’il a droit à une indemnité fixe forfaitaire ou proportionnelle aux revenus nets du mandant. Cette rémunération n’est due qu’à compter de la mise en œuvre du mandat.

Le tiers de confiance :
La désignation d’un tiers de confiance participe de la sécurité permanente du mandat de protection future, et il semble tout à fait opportun d’en désigner un ou plusieurs.
Ce tiers de confiance intervient à l’acte, est informé de son contenu, peut en demander l’application si le mandant devient incapable, et il peut saisir à tout moment le juge s’il estime que l’application de ce mandat n’est pas justifiée.
Si le mandataire désigné est un enfant du mandant et qu’il existe d’autres enfants, ceux-ci désignés « tiers de confiance » se sentiront impliqués dans la mise en œuvre du mandat et sa surveillance.
Dans certaines hypothèses graves de la vie du mandant, lorsque l’enfant désigné « mandataire » décide du placement du mandant en maison de retraite, ou de la vente d’un bien immobilier du mandant, il peut être convenu que les autres enfants « tiers de confiance » devront donner leur accord à ce placement ou cette vente.
Il est remis au tiers de confiance une copie authentique de l’acte de mandat.

Le contrôleur de gestion :
Le mandataire doit rendre des comptes de sa gestion ; c’est une formalité essentielle du mandat.
La loi a prévu que le mandataire doit effectuer cette reddition auprès du notaire rédacteur du mandat, mais sans préciser s’il revient au notaire de contrôler les comptes qui lui sont remis.
Si le notaire ne souhaite pas exercer cette mission, il aura toutefois la mission de vérifier ces comptes. Il lui faudra donc nommer un tiers de confiance particulier dont la mission est le contrôle du mandataire. Cette personne doit accepter la mission qui lui a été définie, et signer l’acte de mandat dont une copie lui sera remise. Il peut être prévu de rémunérer ce contrôleur dans l’acte de mandat.
Si ce contrôle est effectué par le notaire, celui-ci doit être également rémunéré et il a droit à des émoluments tarifés.
On peut être désigné à la fois contrôleur de gestion et tiers de confiance.

La mission du mandataire :
Le souci du mandant est d’organiser les modalités de sa vie et la gestion de son patrimoine dans l’hypothèse de son incapacité.
La mission du mandataire sera donc soit la protection de la personne du mandant seulement, soit la protection de son patrimoine, ou portera sur l’ensemble.

La protection de la personne :
Le mandant exprimera dans le mandat, l’ensemble de ses souhaits quant à sa protection personnelle, la manière dont il entend continuer à vivre, et également en cas de maladie, comment il entend que soit respectée son intégrité physique et morale.
Sur le plan de sa résidence, il pourra prévoir soit son maintien à domicile, soit son entrée dans un établissement spécialisé, ou laisser le choix de cette résidence au mandataire.

La protection de son patrimoine :
Il est préférable de convenir d’un pouvoir général d’administration et de disposition afin de couvrir l’ensemble des actes possibles dans le cadre de la vie patrimoniale.
Peu importe de donner une liste exhaustive des pouvoirs du mandataire car il y aura toujours des oublis et on courra le risque d’enfermer le mandataire dans un cadre trop précis.
Par contre, il est opportun de prévoir des dispositions particulières pour respecter la personnalité du mandant, son style de vie, ses loisirs.
L’article 490 du Code civil pourra être repris littéralement « le mandataire pourra accomplir tous actes patrimoniaux non prohibés par la loi que le tuteur a le pouvoir d’accomplir seul ou avec une autorisation du juge des tutelles ».

Ce pouvoir général pourra être encadré. Ainsi le mandant pourra définir un ordre de priorité sur l’ordre et la nature des dépenses et sur leur imputation sur telle ou telle partie de son patrimoine ; il pourra définir un ordre des ventes de ses biens immobiliers, obliger à une expertise préalable à ces ventes, interdire d’accomplir certains actes.

Enfin, ce pouvoir pourra être limité à une activité d’administration unique sans faculté de disposer, ou être limité aux actes de disposition des biens de nature mobilière, les autres biens immobiliers n’étant pas concernés par ce pouvoir.

Les limites des pouvoirs du mandataire :
Lorsque le mandant conserve sa capacité personnelle, et dans l’hypothèse où son état le permet, il prend seul les décisions relatives à sa personne. Cette capacité personnelle sera prouvée par un certificat médical.
Certains actes sont interdits au mandataire, tels la déclaration de naissance d’un enfant, sa reconnaissance, les actes de l’autorité parentale, la déclaration du choix ou du changement du nom d’un enfant, le consentement donné à sa propre adoption ou à celle de son enfant.
D’autres actes sont autorisés par le juge des tutelles ; il s’agit des actes de disposition à titre gratuit : donation sous toutes ses formes, renonciation à succession, droits relatifs au logement et au mobilier le garnissant, modification des comptes ou livrets ouverts au nom du mandant, ouverture d’un autre compte ou livret, toute opération relative à un contrat d’assurance vie (souscription, rachat, modification, désignation ou substitution d’un bénéficiaire).
Pour tout autre acte non expressément visé par la loi, le mandataire peut solliciter l’autorisation du juge des tutelles. Il en sera ainsi si le mandant veut établir son testament ou renoncer par anticipation à l’action en réduction.